韓良(京都律師事務所合伙人、高級顧問、金融業務總監)
  繼證券公司、基金公司及其子公司、期貨公司、保險公司紛紛推出資產管理計劃之後,“銀行版”資產管理計劃也在去年閃亮登場。
  與《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》將銀行理財中的銀行和客戶之間界定為委托關係明顯不同,銀行資管計划具有以下三個方面的明顯信托特征:
  第一,銀行資管計劃的受托人需要比理財計劃的受托人承擔更加嚴格的信托職責。傳統的銀行理財類似於銀行存款,銀行一般情況下向客戶承諾一個預期收益率,募集資金後放入資金池,然後再去委托信托、券商、基金、保險等機構,與適合以上金融機構經營範圍的項目進行對接就可以了。而銀行資管計劃則與信托計劃一樣先通過直接債權融資工具設計好投資項目,然後再通過銀行資管計划去募集客戶資金,需要比委托關係的受托人更要盡到“忠實和勤勉”的信托義務。
  第二,每一個銀行資管計劃的財產都是獨立的。銀行理財項目的資產端與資金端並非嚴格一一對應,資金和項目是混在一起的,儘管銀監會8號文要求每一個理財計劃分別建賬、設專人管理,但難度很大。而每一個銀行資管計劃都是一個特殊目的實體(SPV),該計劃管理的資產與原資產所有人的資產、銀行資產、其他資產管理計劃的資產彼此之間是獨立的,這和信托法理是一致的。
  第三,銀行資管計劃的受托人與信托受托人一樣取得的是財產管理服務報酬。如果受托人盡到了“善良管理人”的受托義務,即使該計劃發生虧損,其後果要由委托人來承擔。而傳統的銀行理財計劃受托人取得的報酬的方式有些類似於銀行信貸業務中的存貸款利差,銀行承擔了“剛性兌付”的隱性擔保。
  對銀行資管計劃的推出反響最大的金融機構當屬信托公司,銀行資管計劃的推出不僅使一部分銀信合作的“通道”業務受阻,更為重要的是使信托計劃作為信貸資產證券化唯一法定的“SPV”地位岌岌可危,信托公司未來業務的空間被大大壓縮了。信托公司的上述擔心不無道理,這是因為:第一,作為銀行資管計劃的資產端,直接債權融資工具是將信貸資產等非標準資產轉化為標準資產,其實就是一種證券化過程。儘管監管層認為直接融資工具是向企業發放新增債權性融資,而不是將銀行的存量信貸資產打包成債券出售,但如果將基礎資產換成銀行存量資產是非常容易的事情,而這種轉換就是典型的資產證券化;第二,《證券公司資產證券化業務管理規定》第二條明確將證券公司的專項資產管理計劃定義為開展資產證券化業務的特殊目的載體,將來會不會步券商的後塵,監管層將銀行資管計劃設為開展信貸資產證券化業務的特殊目的載體呢?
  銀行利用其資管計劃對自己的信貸資產進行“證券化”的操作很不規範,充滿風險,第一,資產並沒有實現真實出售,沒有真正出表,風險仍然存留在銀行自身,沒有實現資產證券化的真正目的;第二,在信托關係不明確的情況下,銀行自己同時充當發起人與受托人,容易引發道德風險;第三,由於銀行資管計劃沒有相應的法律規範作為支撐,銀行資管計劃沒有破產隔離功能,投資者將會面臨極大的投資風險。
  因此,應該出台監管法規對銀行資管計劃的投資範圍做出嚴格的限定,將債權直接融資工具嚴格限定為向企業發放新增債權性融資,而不能購買銀行存量的信貸資產,銀行存量的信貸資產原則上只能通過實施標準的資產證券化方式出表。  (原標題:銀行資管計劃範圍 應嚴格限定)
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